Порядок определения доли участия лица в организации

Способы определения

В целях осуществления корректного и законного налогообложения в налоговом законодательстве предусмотрено такое понятие, как осуществление сделок между взаимозависимыми лицами. Ими по одному из оснований признаются компании, доля участия одной из которых в другой превышает 25%. При этом необходимо правильно определить эти самые доли участия.

Поскольку для установления статуса взаимозависимых лиц требуется, чтобы доля участия одной компании в деятельности другой превышала 25%, то за участие считается и прямое, и косвенное воздействие. При этом каждая из долей того или иного участия просчитывается по-разному.

Примечательно, что при расчете и определении долей не берется в расчет участие ценных бумаг в управлении или воздействии одной компании на другую. При условии, что эти ценные бумаги были получены путем займа в рамках российского или иностранного законодательства.

Законом предусмотрено, что при определении долей ценные бумаги будут учитываться для того лица, который является их продавцом в рамках договора РЕПО (договор купли-продажи ценных бумаг) или кредитором. То есть будет учитываться доля того лица, который не владеет ценными бумагами в организации, а является их первоначальным владельцем (продавцом или тем, кто передает их в заем).

Законодательно установлено, что при расчете доли учитывается участие и иностранных компаний или структур (следует понимать, как отдельное лицо, а не вся структура целиком), не являющихся при этом юридически отдельным лицом. Но только в том случае, если лицо, представляющее структуру, является ее единственным контролирующим лицом.

Через общего учредителя

Взаимозависимыми признаются организации, если одно и то же лицо прямо и (или) косвенно участвует в них и доля такого участия в каждой организации составляет более 25 процентов (п. 3 ст. 105.1 НК РФ).

Предположим, Иванов владеет долей 35 процентов в уставном капитале и 30 процентов в уставном капитале . и «В» являются взаимозависимыми.

Теперь допустим, что Иванов владеет долей 35 процентов и 15 процентов компании В. В этом случае и «В» взаимозависимыми не признаются, потому что доля Иванова в «В» не превышает 25 процентов.

Аналогичные правила применяются, если вместо Иванова будет какое-нибудь юридическое лицо. Правила определения размера доли косвенного участия как для физических, так и для юридических лиц установлены п. 3 ст. 105.2 НК РФ (п. 5 ст. 105.2 НК РФ).

Прямое участие и доля

Под прямым участием понимается непосредственное участие в деятельности или капитале компании или организации другой организации или компании, а так же конкретного частного физического лица. То есть одна компания должна прямым образом воздействовать на капитал или экономическую деятельность другой, что отражается в соответствующих документах.

При этом в налоговом законодательстве предусмотрены три способа расчета доли непосредственного прямого участия в капитале или деятельности экономического характера компании:

• путем подсчета голосующих акций принадлежащей одной компании в другой компании;
• путем подсчета доли, принадлежащей одной компании, в капитале другой компании;
• путем подсчета доли, принадлежащей одной компании, которая прямо пропорциональна количеству существующих участников в другой компании.

Последний способ применяется тогда и только тогда, когда первыми двумя вычислить и подсчитать долю участия не представляется возможным.

Среди всех голосующих акций компании выделяют привилегированные акции и обыкновенные. Для расчетов по первому способу для учета всегда берутся только обычные акции, при условии, что их доля в капитале намного выше, чем привилегированных.

Например, есть , в капитале которой участвуют , «М» и «К». У последней в компании содержится 5 миллионов рублей (5 000 акций обычных), на долю «П» приходится 6 миллионов рублей (6 000 акций обычных), а на долю «М» — 3 миллиона рублей (3 000 обычных акций).

Все вместе они вложились в капитал на 14 миллионов рублей. В этом случае доля участия будет составлять: 5 миллионов рублей/14 миллионов рублей * 100% = 35%. То есть компания попадает под категорию взаимозависимых лиц, поэтому все сделки между и «В» будут проводиться по особым условиям, отличных от рыночных.

Для расчета по второму способу для учета берутся и привилегированные акции, и обычные. Так, если в на долю привилегированных акций приходится: — 4 миллиона рублей (например, 200 акций), на — 3 миллиона рублей (например, 150 акций), а на — 1,5 миллиона рублей (700 акций, например), то расчет будет примерно таким:

• на всего приходится 9 миллионов рублей в акциях, доля участия составляет – 9/22,5*100%=40%
• на всего приходится 9 миллионов рублей в акциях, доля участия составляет – 9/22,5*100%=40%;
• на всего приходится 4,5 миллиона рублей в акциях, доля участия составляет – 4,5/22,5*100%=20%.

Если же выделить доли акций не удается, то используется третий способ, когда устанавливаются все активные участники-владельцы компании, а средства разделяются между ними.

Определение доли участия лица в организации производится по такому же принципу: необходимо знать, сколько на него и его семью приходится акций в компании, или при незнании – использовать метод пропорционального количества участников.

Косвенное участие и доля

Для того чтобы определить косвенное участие и его долю, сначала выверяется то, сколько компаний всего участвует в цепочке взаимозависимости, выделяется прямая доля каждой в деятельности и капитале следующей, и только потом выделяется косвенная доля. Но это не все варианты.

Существует несколько способов, по которым можно определить долю участия одной компании в другой, а так же долю участия физического лица в деятельности компании или ее капитале:

• если имеют место быть несколько последовательностей участия компаний или лица в капитале и экономической деятельности компании, то для определения косвенной доли участия суммируются все существующие косвенные доли;
• выделение прямой доли каждой взаимосвязанной компании в деятельности другой компании или ее капитале, а затем выделение косвенной доли;
• косвенная доля определяется путем умножения долей прямых первых в цепочке взаимодействия двух компаний, а затем умножения результата на доли последующих в цепочке компаний до тех пор, пока доли компаний не закончатся.

Например, существует четыре компании: А, В, Б, Г. Их цепочка взаимодействия в прямых долях выражается в последовательности: 25%, 35%, 40%. Расчет доли косвенного участия в этом случае будет составлять: 0,25*0,35*0,4*100%=3,5%.

Порядок определения доли участия лица в организации установлен на законодательном уровне, поэтому применяться какой-либо другой порядок определения не может, поскольку будет считаться незаконным.

Как определить долю фактического участия одной организации в другой в сложных случаях?

Одним из основных критериев для признания лиц взаимозависимыми является наличие доли прямого и (или) косвенного участия одной организации в другой, превышающей 25%.

На практике схемы определения взаимозависимости могут быть достаточно сложными: большое число участников, наличие «перекрестного» участия и/или «кольцевого» владения.

В таких случаях первоначально необходимо определить доли прямого участия одной организации в другой (способы определения доли прямого участия одной организации в другой). Если они определены, то рассчитать фактическое участие не составит большого труда. Министерство финансов РФ при наличии «перекрестного» участия и/или «кольцевого» владения предлагает использовать один из двух методов: геометрическую прогрессию или матричный метод. С нашей точки зрения, матричный метод является наиболее универсальным.

Способ 1: Матричный метод.

Для нахождения фактической доли участия одной организации в другой используется обратная матрица, которая рассчитывается по формуле:

Пример

. На схеме 1 отражены доли прямого участия организаций. Необходимо определить фактическую долю участия организации в других организациях.

Исходя из схемы, составим таблицу, в которой будет отражена доля прямого участия организации в других организациях:

Прямое участие, в долях единицы

Соответственно, матрица А

выглядит следующим образом:

Построим единичную матрицу Е

для матрицы
А
, имеющей шесть строк и шесть столбцов:

Посчитаем разность матриц:

При помощи любого онлайн калькулятора нахождения обратной матрицы (например, на сайтах https://www.math-pr.com/ или https://ru.onlinemschool.com/) рассчитаем обратную матрицу N:

Таким образом, фактическое участие организации в другой организации выглядит следующим образом:

Фактическое участие, в долях единицы

То есть фактически участвует в ООО «В» на 59%, а в ООО «А» на 42%.

При применении данного способа порядок определения доли фактического участия аналогичен алгоритму определении доли косвенного участия (определение доли косвенного участия одной организации в другой).

Пример

. На схеме 2 отражены доли прямого участия организаций. Необходимо определить фактическое участие ООО «D» в капитале ООО «B».

«ПЕРЕКРЕСТНОЕ» УЧАСТИЕ ОРГАНИЗАЦИЙ В КАПИТАЛЕ

Порядок расчета фактического участия будет следующим:

Таким образом, доля фактического участия ООО «D» в ООО «B» составляет 57,69%.

Бесконечное количество последовательностей можно упростить путем его математического преобразования. Фактическое участие ООО «D» в капитале ООО «B» является геометрической прогрессией и выглядит следующим образом:

— прямая доля участия организации i в организации j;

— фактическая доля участия организации i в организации j.

Умножаем 0,5769 на 100% и получаем 57,69%.

Источник – Письмо Минфина РФ от 2 июля 2013 г. N ОА-4-13/11912.

Источник

Обстоятельства при определении доли участия

Все обстоятельства, по которым определяются доли участия лица в компании, прописаны на законодательном уровне, поэтому все дополнительные обстоятельства, не указанные в законе, учитываются только по решению и усмотрению суда и никак иначе.

При этом судебные органы опираются на все возможные варианты, учитывают и рассматривают не только нормативно-правовые акты, определяющие порядки выделения долей, но и практику своих коллег, а также мнение Верховного суда РФ.

Самостоятельно компании и лица с ними связанные не могут определить, какие обстоятельства могут быть дополнительными для выделения прямой или косвенной доли в капитале или экономической деятельности, но могут предоставить суду необходимые материалы, которые могут являться доказательством взаимозависимости.

К основным законным обстоятельствам относят:

• участие или не участие ценных бумаг, полученных по договору кредитного займа этих бумаг;
• участие или не участие ценных бумаг, полученных по договору купли-продажи этих бумаг;
• участие или не участие иностранной структуры, при условии, что она не образована в отдельное юридически лицо.

При этом в каждой из случаев достаточно внимательно изучаются все обстоятельства. Так, к примеру, если в первой части договора купли-продажи компания выполнила все условия, а во второй соблюдены были не все условия, то ценные бумаги вообще не будут играть роли в определении долей. За основу будут браться общие правила, установленные для всех компаний – путем определения количества акций, а от их количества и долей участия.

При этом косвенное участие подразумевает участие в отношениях нескольких компаний через третьих лиц. Например, существует три компании, которые прямо мало связаны между собой, но третьи лица оказывают влияние на результаты экономической деятельности каждой из этих компаний.

Доказать, что отношения действительно влияют на результаты деятельности в экономической сфере, достаточно просто: путем сравнения аналогичных сделок между лицами, которые ни при каких условиях не могут быть взаимозависимыми лицами.

Автор статьи

Особенности косвенного распоряжения голосами (правами) в стратегическом обществе

Можно предположить, что для большинства лиц, сталкивающихся с применением Закона № 57[1], вопрос о сущности понятия косвенного распоряжения голосами стратегического общества не представляет собой какой-то большой загадки. Казалось бы, косвенное распоряжение – это просто распоряжение голосами через третьих лиц, например через цепочку владения от иностранной компании до российского общества. И чаще всего такая цепочка построена достаточно просто: в ней существует единственный или мажоритарный участник, который осуществляет контроль на каждой ее ступени. В такой ситуации вопрос косвенного контроля может и не возникнуть, поскольку в подавляющем большинстве случаев контроль действительно присутствует.

Однако не стоит забывать, что Закон № 57 предусматривает сниженные пороги согласования / контроля для целого ряда субъектов и для таких случаев также использует конструкции «косвенного» приобретения или приобретения «через третьих лиц» (например, в случае приобретения прямо или косвенно 25% акций (долей) и более в стратеге-недпропользователе[2]). В этом случае определение наличия или отсутствия косвенного владения может представлять собой более сложный вопрос даже в рамках, казалось бы, простой ситуации.

Представим, что компании А и Б владеют 75% и 25% голосов в компании В соответственно. При этом компания В владеет 100% голосов в стратегической компании Д. Означает ли это, что компания Б косвенно владеет 25% голосов в компании Д?

Кому-то может показаться, что ответ очевиден и косвенное распоряжение голосами налицо. Например, по правилам, предусмотренным Налоговым кодексом РФ, доля косвенного участия действительно будет составлять 25%.

Однако, если задуматься, самой по себе данной структуры недостаточно для того, чтобы сделать такой вывод, ведь исходя из определения понятия косвенного распоряжения голосами (п. 4 ст. 6 Закона № 57) ключевым признаком является получение возможности «фактически распоряжаться голосами» через третьих лиц. В такой ситуации наличие 25% голосов в компании В совсем не означает, что компания Б будет иметь возможность фактически распоряжаться аналогичным пакетом голосов в компании Д. Многое в этой ситуации будет зависеть от положений устава и возможного акционерного соглашения, а финальный вывод может и вовсе оказаться противоположным.

Это означает, что расчет доли косвенного участия, применяемый для целей налогового законодательства, не может и не должен в чистом виде применяться для определения доли косвенного участия по Закону № 57.

В то же время, приходя к такому выводу, нужно учитывать, что ФАС фактически применяет соответствующий метод расчета на практике. Примером этого является кейс, связанный с участием группы Total в , совместном предприятии Total и «Новатэка».

Дело в том, что, помимо получения доли 10% в «Арктик СПГ-2», Total владела 19,4% самого «Новатэка», доля которого в «Арктик СПГ-2» с учетом сделки составляла 90%. Получается, что если в чистом виде применить расчет доли косвенного участия (как это и сделал антимонопольный орган), то она составит 27,46%, что превышает порог в 25% для согласования сделок в отношении недропользователей.

Верен ли данный подход? На мой взгляд, делать такой вывод без анализа того, какие права дает доля 19,4% в «Новатэке» и позволяет ли она фактически распоряжаться голосами в дочерних компаниях, неверно. Тем не менее применение такого подхода было публично подтверждено регулятором без каких-либо оговорок о проведении анализа иных обстоятельств. Это означает, что игнорировать результаты соответствующих расчетов довольно рискованно, учитывая общий крайне консервативный подход антимонопольного органа к толкованию Закона № 57[3].

Другим интересным примером, связанным с косвенным осуществлением прав в отношении стратегического общества, является получение прав блокирования. При этом тут интересен не сам факт получения косвенных прав блокирования, к чему уже все привыкли, а механизм получения таких прав.

Допустим, есть российская компания А, акционерами которой являются иностранная компания, контролируемая гражданином Российской Федерации, являющимся налоговым резидентом России, не имеющим иного гражданства, и иностранная компания, контролируемая иностранным государством. Указанным акционерам принадлежит 85% и 15% акций соответственно. Также между ними заключено акционерное соглашение, по которому миноритарный иностранный участник обладает правом блокирования[4] в отношении дочерних обществ компании А. Далее компания А совершает сделку по приобретению 100% акций стратегической компании Б, в результате чего миноритарный участник компании А получает права блокирования в отношении компании Б.

Влечет ли указанная ситуация обязанность миноритарного участника по согласованию с точки зрения Закона № 57?

С одной стороны, соответствующий участник не совершал какую-либо сделку, как того требует ч. 3 ст. 2 Закона № 57. С другой стороны, п. 5 ч. 1. ст. 7 указанного закона говорит о необходимости согласования сделок, направленных на приобретение иностранным государством прав блокирования в стратегических обществах.

Означает ли данная фраза, что сделка может осуществляться иным лицом, иметь совершенно другой предмет, но в результате данной сделки иностранное государство может получить права блокирования в отношении приобретаемой компании и, соответственно, такая сделка подлежит согласованию?

На мой взгляд, такое толкование прямо не вытекает из Закона № 57. Как уже было сказано выше, положения ч. 3 ст. 2 указывают на необходимость совершения такой сделки именно иностранным государством (подконтрольным ему лицом).

Более того, если бы Закон № 57 действительно учитывал такую ситуацию, то более очевидным было бы употребление конструкции «сделок, в результате которых иностранное государство приобретает права блокирования в стратегических обществах», как это, например, сделано в ч. 3.1 ст. 7 в отношении необходимости согласования «иных действий, в результате которых иностранный инвестор приобретает права контроля». Однако такая формулировка в законе отсутствует.

В то же время, как мы помним, позиция антимонопольного органа чаще более консервативна и предполагает скорее сущностное толкование. Так и в этом случае: на запрос в отношении разъяснения указанной ситуации регулятор дал однозначный ответ о необходимости согласования соответствующей сделки с Правительственной комиссией со ссылкой на п. 5 ч. 1. ст. 7 Закона № 57.

Но, как и в случае с косвенным расчетом, вопрос даже не в сути ответа и не в подходах, применяемых регулятором (все же сфера регулирования весьма специфическая), а в том, что частое отступление от текста закона создает значительную правовую неопределенность для иностранных инвесторов, негативно влияя на соответствующий микроклимат и все больше придавая Закону № 57 процессуальный характер.

Данная неопределенность вполне могла бы быть устранена путем внесения комплексных изменений в Закон № 57, которые бы напрямую разрешили многочисленные спорные ситуации и отразили практические подходы регулятора к его применению. Однако, к сожалению, пока этого не происходит, и ФАС по какой-то причине предпочитает давать разъяснения за пределами нормативно-правовых актов, не используя уже апробированные пакетные методы внесения изменений.

[1] Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ (ред. от 31.07.2020) «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

[2] Для целей этой заметки оставляем за скобками разумность существования единого 25%-ного порога для согласования, в котором есть логика с точки зрения акционерных обществ, но нет логики с точки зрения обществ с ограниченной ответственностью, поскольку он не дает даже прав вето в отношении решений, принимаемых квалифицированным большинством голосов. Особенно странным такой порог выглядит при наличии отдельных порогов в Федеральном законе «О защите конкуренции» в отношении акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью.

[3] Любопытно, что это не первый кейс, связанный с . В 2010 году суд уже разбирался с особенностями косвенного контроля при совершении сделки по приобретению ОАО «Ямал СПГ» (дочерняя ) 100% акций ОАО «Тамбейнефтегаз» и указывал на необходимость анализа в том числе учредительных документов и особенностей корпоративного управления для формулирования вывода о косвенном распоряжении голосами. Тогда решение ФАС было отменено (см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.08.2010 № 09АП-17025/2010 по делу N А40-165513/09-17-1301).

[4] В понимании п. 5 ч. 1 ст. 3 Закона № 57.